Dette er en kronikk. Meninger i teksten står for skribentens regning. Send inn kronikker og debattinnlegg til Forsvarets forum her.
Forsvarets håndtering av varslingssaker har fått stor offentlig oppmerksomhet de siste årene. PricewaterhouseCoopers (PwC) ble tildelt oppdrag fra forsvarssjefen om ekstern evaluering av varslingssystemet. Evalueringsrapporten ble levert november 2022 og viste at svært få varslingssaker resulterte i oppsigelse.
Etter statsansatteloven § 20, kan en statsansatt som «gjentatte ganger» har «krenket sine tjenesteplikter» sies opp.
Dette innlegget sammenfatter de lovfestede og ulovfestede vilkårene som må være oppfylt for at oppsigelse etter statsansatteloven § 20 (1) bokstav d er aktuell.
Statsansatteloven gjelder for «arbeidstakere i staten». Vernepliktige og elever i Forsvaret faller utenfor arbeidstakerbegrepet fordi de utfører arbeid på annet grunnlag enn avtale.
Dermed gjelder ikke § 20 (1) bokstav d for disse. Det samme gjelder yrkesbefal ansatt før 1. januar 2005, jf. forsvarsloven § 68 (2).
Øvrige forsvarsansatte defineres som «statsansatte» og oppsigelsesbestemmelsen kommer derfor til anvendelse for disse.
Den statsansatte må ha «krenket sine tjenesteplikter»
For det første oppstiller oppsigelsesbestemmelsen et lovfestet vilkår om at den statsansatte har «krenket sine tjenesteplikter».
Lovforarbeidene og rettspraksis viser at «tjenesteplikter» er alle plikter som følger av arbeidsforholdet i vid forstand, jf. Prop. 94 L (2016–2017) s. 212 og Rt-2002-273, en sak fra Høyesterett hvor en professor ble avskjediget etter å ha seksuelt trakassert kvinnelige ansatte og studenter.
En oppsigelse er ikke en straff, men et tiltak og reaksjon på tjenestebrudd. Forbudet mot dobbeltstraff er derfor ikke til hinder for at arbeidsgiver arbeidsrettslig reagerer med oppsigelse.
Silja Aga Svendsen.
Plikter som kan trekkes frem er eksempelvis plikten til å følge ordre, pliktmessig avhold og plikt til å overholde trakasseringsforbud. Videre kan visse typer tjeneste kreve særlige egenskaper og det vil gjøre at det kan stilles høyere eller andre krav til den statsansatte.
I Høyesteretts dom HR-2017-2479-A avsnitt 70–71 ble det trukket frem at en stilling i Forsvaret krever at man har høy etisk standard, innehar god dømmekraft og selvdisiplin, og har en rollemodellfunksjon.
Det kan også stilles strengere krav til faglige og moralske egenskaper for offiserer. Hvilke plikter en statsansatt må overholde, vil likevel bero på en totalvurdering av den konkrete situasjonen.
Også krenkelser begått på fritiden kan omfattes av oppsigelsesbestemmelsen. Arbeidstakers handlingsrom på fritiden kan eksempelvis være regulert gjennom regler og retningslinjer.
I tillegg kan straffbare forhold begått utenfor tjeneste føre til oppsigelse. Intervju med forsvarsansatte i PwC-rapporten viser misoppfatning rundt forholdet mellom straff og arbeidsrettslig sanksjon, og flere uttaler at arbeidsrettslig reaksjon i tillegg til straffedom vil være dobbeltstraff. Det fremgår et konvensjonsvernet forbud mot dobbeltstraff av Den europeiske menneskerettskonvensjons (EMK) tilleggsprotokoll nr. 7 art. 4 (1).
En oppsigelse etter statsansatteloven (§ 20 (1) bokstav d) er ikke en straff, men et tiltak og reaksjon på tjenestebrudd. Forbudet mot dobbeltstraff er derfor ikke til hinder for at arbeidsgiver arbeidsrettslig reagerer med oppsigelse.
Statsansatteloven gjelder ved siden av straffeloven, det innebærer at en handling eller unnlatelse kan utgjøre alvorlige brudd på tjenesteplikter uavhengig av om den blir straffesanksjonert. I vurderingen av om straffbar eller kritikkverdig adferd utenfor tjeneste kan utgjør en krenkelse av tjenesteplikter må det foretas en vurdering om handlingen er tilstrekkelig relatert til arbeidssituasjonen og/eller arbeidsmiljøet, jf. LG-2021-152658, hvor en saksbehandler i NAV ble avskjediget etter å ha opptrådt uprofesjonelt.
Videre må det ifølge lovforarbeidene innfortolkes et ulovfestet vilkår om at arbeidstakeren har utvist subjektiv skyld, jf. Prop. 94 L (2016–2017) s. 212.
I vilkåret om subjektiv skyld ligger det at arbeidstakeren må ha opptrådt uaktsomt eller forsettlig. Det betyr at vedkommende forsto eller burde forstått at adferden innebar en krenkelse av tjenesteplikter.
Aktsomhetsvurderingen tar utgangspunkt i hva som kan forventes av en alminnelig person i samme stilling.
Krenkelsene må være «gjentatte»
For det andre oppstiller oppsigelsesbestemmelsen et lovfestet vilkår om at krenkelsene må være «gjentatte». Av lovforarbeidene fremgår det eksplisitt at krenkelsene kan være av forskjellige typer og gjelde forskjellige forhold.
Det avgjørende er at arbeidsgiveren kan dokumentere at det har skjedd flere pliktbrudd. Dokumentasjon kan bestå i skriftlige referat, rapporter, e-poster og lignende.
Dokumentasjonskravet henger tett sammen med bevisbyrdereglene. Det er arbeidsgiver som må kunne bevise at de påståtte krenkelsene er det mest sannsynlige faktum.
Dette innebærer at det er nødvendig med tilstrekkelig dokumentasjon som konkretiserer forholdene og sikrer etterprøvbarheten. Det tilsier at dokumentasjonskravet er strengt.
Statsansatteloven § 20 (1) bokstav d eller dens lovforarbeider oppstiller ikke vilkår om at arbeidstakeren tidligere må ha fått advarsel. Imidlertid vil advarsel fungere som både tilstrekkelig dokumentasjon og gi en tydelig tilbakemelding på uakseptabel adferd.
Oppsigelsesbeslutningen
Etter statsansatteloven § 20 (1) bokstav d «kan» arbeidstakeren sies opp der vilkårene for oppsigelse er oppfylt. Ordlyden «kan» peker på en mulighet eller en valgfrihet. Konkret er valgfriheten utslag av statlige arbeidsgivers styringsrett og frie forvaltningsskjønn.
Skjønnet er imidlertid ikke helt fritt og oppsigelsesbeslutningen må følge alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper, blant annet det forvaltningsrettslige saklighetskrav, jf. Prop. 94 L (2016–2017) s. 212.
Saklighetskravet innebærer både et lovfestet begrunnelseskrav etter forvaltningsloven § 25, og at oppsigelsen ikke strider med den ulovfestede forvaltningsrettslige myndighetsmisbrukslæren.
En vurdering av om oppsigelsesvedtaket strider med myndighetsmisbrukslæren innebærer at vedtaket ikke må være vilkårlig, være basert på usaklig forskjellsbehandling eller utenforliggende hensyn, eller være grovt eller åpenbart urimelig. Noen individuell rimelighets- eller forholdsmessighetsvurdering kreves ikke. I praksis betyr det at arbeidsgiveren ikke trenger å hensynta hvilken virkning oppsigelsen vil ha på arbeidstakeren.
Arbeidstakeren har imidlertid krav på full overprøving av oppsigelsesvedtaket i eget klageorgan, jf. statsansatteloven § 35 (1) og forvaltningsloven § 34 (2).
Det forvaltningsrettslige saklighetskravet innebærer også at domstolenes prøvingskompetanse av oppsigelsesvedtak er begrenset. Domstolene er begrenset til å foreta en legalitetskontroll av vedtaket etter statsansatteloven § 34 (1) og om vedtaket strider med den ulovfestede myndighetsmisbrukslæren.
Domstolene er altså avskåret fra en individuell rimelighetsprøvelse av om oppsigelsesvedtaket er rimelig eller forholdsmessig for arbeidstakeren. Motsetningsvis kan heller ikke domstolene prøve om oppsigelse burde vært gitt i en sak.
Terskelen for oppsigelsen
Arbeidsgivers styringsrett til å velge å gå til oppsigelse aktualiseres først når oppsigelsesvilkårene er oppfylt og terskelen for oppsigelse er overskredet. Kombinasjonen av at krenkelsene må være gjentatte, at arbeidsgiver må kunne dokumentere disse og at arbeidstakeren må ha utvist subjektiv skyld, tilsier at terskelen for oppsigelse er høy.
Samtidig var formålet med tilføringen av oppsigelsesbestemmelsen å lovfeste et mildere sanksjonsalternativ til avskjed, jf. Prop. 94 L (2016–2017) s. 148.
Det ligger i både formålet og sanksjonenes art at terskelen for oppsigelse må være lavere enn for avskjed. Samlet sett må den rettslige terskelen for oppsigelse etter statsansatteloven § 20 (1) bokstav d derfor kunne sies å være relativt høy.
Om manglende bruk av oppsigelsesbestemmelsen i praksis
Sammenslutningen av den høye terskelen for oppsigelse, arbeidsgivers valgfrihet til å gå til oppsigelse, og full overprøving i klageinstans kan være grunnen til manglende bruk av oppsigelsesbestemmelsen i praksis. Det er likevel vanskelig å si noe sikkert om dette.
Forsvaret legger til grunn et strengt stillingsvern som betyr mer enn omsorgsplikten for varsleren, det øvrige arbeidsmiljøet, behovet for å sende et signal om uønsket adferd, og ivaretakelse av befolkningens tillit.
Silja Aga Svendsen.
En hypotese som PwC-rapporten indirekte belyser er at hensynet til arbeidstakeren blir tillagt betydelig vekt på et tidlig stadium i saksbehandlingen. For det første i form av en bevissthet av at oppsigelse vil hindre videre karriereutvikling i Forsvaret og oppleves svært inngripende.
For det andre ved at Forsvaret legger til grunn et strengt stillingsvern som betyr mer enn omsorgsplikten for varsleren, det øvrige arbeidsmiljøet, behovet for å sende et signal om uønsket adferd, og ivaretakelse av befolkningens tillit.
Det gjør at behandlingen av pliktbrudd får preg av en individuell forholdsmessighetsvurdering allerede før en vurdering av oppsigelsesbestemmelsens lovfestede og ulovfestede vilkår blir vurdert.
Det er særlig betenkelig med tanke på at individuelle forholdsmessighetsvurderinger ikke har noe med statlige oppsigelser å gjøre.
Bør være tilbakeholdne med å gi sluttavtale
En annen hypotese er muligheten til å løse oppsigelsestvister avtalerettslig. En oppsigelsestvist kan utgjøre stor økonomisk usikkerhet for arbeidsgiver. I tillegg vil det av hensyn til arbeidsmiljøet ofte være nødvendig å få arbeidsforholdet avsluttet raskt. Sluttavtale bøter på begge problemene. Samtidig utgjør det fare for at statlige oppsigelsestvister overlates til avtalepraksis.
Det utfordrer fundamentale forvaltningsrettslige verdier om legalitet, nøytralitet, kontradiksjon og åpenhet.
Det truer også den enkelte arbeidstakers rettssikkerhet og stillingsvern som oppsigelsesbestemmelsen er ment å ivareta. I tillegg vil det svekke befolkningens tillit til at forvaltningen håndterer og agerer på pliktbrudd.
Det gjør at statlige arbeidsgivere i større grad burde være tilbakeholdne med å gi sluttavtale ved pliktbrudd.
Hverken vilkårene eller den rettslige terskelen for oppsigelse etter statsansatteloven § 20 (1) bokstav d er uklar eller uoppnåelig. En økt forståelse av de lovfestede og ulovfestede vilkårene i oppsigelsesbestemmelsen, samt den rettslige terskelen for oppsigelse, er nødvendig for å motvirke uønsket avtalepraksis og sikre tilliten til at statsforvaltningen, herunder Forsvaret, reagerer på krenkelse av tjenesteplikter.
